上海闸北律师事务所：对查获“以贩养吸”被告人贩毒数量的认定，

稿件来源: 中国法院网　咨询电话: 13262916597 021-52830183孙奎律师 现任北京安衡（上海）律师事务所管委会主任 安衡华东事业部首席律师孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。行政诉讼实务方面的部分典型案例： 1、成功代理xx市葛xx镇官仓村五社诉xx市人民政府违法发放土地使用证行政复议案和土地确权纠纷案，撤销了xx人民政府发放的土地使用证、xx市人民政府作出的土地确权决定书； 2、成功代理xx县青溪股份制水电站诉xx县人民政府行政强制行为违法案，xx省高级人民法院撤销xx市人民法院判决书，确定xx县政府行政强制行为违法。刑事诉讼实务方面的部分典型案例： 1、原xx股份有限公司总经理李×涉嫌重大环境污染事故罪案； 2、2011年全国最大的非法买卖制毒物品罪案为张海明辩护； 3、原xx县委书记罗××涉嫌受贿罪案； 4、xx县交警大队指导员唐××等5人侵占xx县华兴大理矿国有资产案； 5、蒲××等8名川籍民工山东寿光涉嫌聚众斗殴罪案； 6、高x雷涉嫌合同诈骗罪案； 7、2012年媒体关注的《农民冒充算命大师骗2000万 女友先套对方情况》程德合诈骗罪案； 8、2011年媒体关注的《5名洗浴中心打工者辞职盗窃顾客百余起》盗窃罪案为张x军辩护等一批社会影响大、法律关系复杂案件中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、法庭辩护，取得良好的审理结果；同时，积极为因刑事犯罪遭受物质损失的被害人提供法律服务，帮助被害人获得经济赔偿上百万元。民事诉讼实务方面的部分典型案例： 1、成功代理谢××与xx省xx旅游有限责任公司竟业限制纠纷案，法院均采纳律师意见，判决谢××不承担竟业限制违约责任； 2、成功代理张海东与梁爽房屋买卖合同纠纷案，梁爽履行房屋买卖合同； 3、成功代理李××与攀钢集团成都无缝钢管公司医院人身损害纠纷案，攀钢集团成都无缝钢管公司医院赔偿李××19万元。4、成功代理王某某与谢某离婚财产分割案，法院判决谢某的婚前财产归王某某所有； 5、成功代理王xx与藏xx分家析产纠纷案，法院判决37万拆迁款归王xx所有； 6、成功代理北京市丰台区宛平敬老院与吴如心生命权·健康权·身体权纠纷案。合同、公司、知识产权诉讼实务方面的部分典型案例： 1、成功代理成都市市政开发总公司与冯××居间合同纠纷案，法院判决成都市市政开发总公司无须支付工程佣金费； 2、成功代理辽宁营口鑫源金属套管有限公司与成都普利卡金属套管有限公司不正当竞争案； 3、惠州市宝x洁有限公司与××广告公司合同纠纷案； 4、成功代理北京华慧龙翔无腐节能烟囱科技有限公司与杨志中股东知情权纠纷案，杨志中撤诉。裁判要旨　　对查获“以贩养吸”的被告人身上的毒品，应当作为贩卖毒品的数量予以认定，只是量刑时酌情处理。同时按照“主客观相一致”的定罪原则，不能机械地适用条款，而应区分不同情况分别对待。　　案情　　2011年，被告人侯德亮与被告人刘萍开始同居，后共同租住在郴州市北湖区郴江镇七里洞村一出租房，2012年5月份开始，被告人侯德亮伙同被告人刘萍多次向吸毒人员贩卖毒品。2012年9月4日，公安民警抓获侯德亮时，从其身上搜出白色晶体1包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺成分，净重0.6239克。2012年9月4日，公安民警抓获刘萍后，从其与侯德亮合住的郴州市北湖区郴江镇七里洞村一出租房内，查获出白色晶体3包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺成分，净重0.7193克；红色药丸2包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.1937克；红色粉末1包，经郴州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定：从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重10.4648克。被告人均辩称，在其租住房内查获毒品中的一部分是准备自己吸食，不应认定为贩卖。另查明，被告人曾有吸食含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品。　　裁判　　湖南省郴州市北湖区人民法院经审理认为，被告人侯德亮为牟取非法利益，伙同其女友刘萍多次向吸毒人员贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人侯德亮、刘萍在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，被告人刘萍作用相对较小，被告人侯德亮、刘萍认罪态度较好，可以依法从轻处罚。经查，被告人侯德亮自己吸食毒品又贩卖毒品，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，只是量刑时酌情处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款判决：被告人侯德亮犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金一万元；被告人刘萍犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；缴获的毒品予以销毁。　　案件宣判后，被告人未上诉，检察院未抗诉，判决已生效。　　评析　　本案处理重点主要在于：对查获“以贩养吸”的被告人贩毒数量如何认定。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）之规定，对于“以贩养吸”的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。现有证据证实，被告人曾有吸食含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品，同时由公安机关在被告人房屋查获了含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品。根据《纪要》规定，应当将查获的毒品数量全部认定为被告人贩卖毒品的数量。　　值得注意的是，笔者认为对待该类案件不应机械地理解《纪要》中关于“以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”的规定。按照“主客观相一致”的定罪原则，对于该条的理解，可以区分以下三种情况：（1）对于查获的毒品如果有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，按照《纪要》的规定将这部分所查获的毒品计入贩卖毒品的数量；（2）对于查获的毒品如果没有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，仅根据其查获的毒品数量来推断被告人主观上有犯罪故意时，应持谨慎的态度，同时应结合社会一般人的观点来加以分析、判断；（3）若查获的毒品系海洛因，然而根据现有证据只能证明被告人曾有吸食“K粉”、麻古等毒品而并无吸食海洛因时，亦可认定被查获的毒品应全部计入贩卖数量之内。上海浦东律师，上海黄浦律师，上海徐汇律师，上海长宁律师，上海静安律师，上海普陀律师，上海闸北律师，上海虹口律师，上海杨浦律师，上海闵行律师，上海律师事务所，上海婚姻律师，上海房产律师，上海刑事律师，上海交通事故律师，上海合同纠纷律师　　本案案号为：（2013）郴北刑初字第16号　　案例编写人：湖南省郴州市北湖区人民法院 刘 斌 罗 文稿件来源: 中国法院网